« Viol, les voix du silence » est une plateforme interactive dont l’objectif est de mobiliser les français et les inciter à briser le silence autour de ce grand tabou de société. Diffusé par France Télévisions, le projet compte comme partenaires France Inter, le Nouvel Observateur, Marie Claire, le Ministère des droits des femmes et le Ministère de l’Éducation Nationale.

Le site sera mis en ligne dès le lundi 19 novembre 2012 à l’adresse suivante : viol-les-voix-du-silence.francetv.fr.

Cette plateforme est avant tout un espace d’expression pour tous – que l’on soit victime ou simplement solidaire - offrant la possibilité de s’exprimer de la manière la plus large possible en publiant des photographies, vidéos, enregistrements sonores, ou des textes. Il s’agit ici de libérer la parole et de prendre conscience de la massivité de ce crime.

Pour être le plus incitatif possible un documentaire interactif est également proposé. Vous pourrez découvrir le témoignage de 5 femmes qui nous racontent leur vécu, de l’agression au procès, de la peur de mourir à la reconstruction. Leur récit est courageux, il montre l’exemple et, nous l’espérons, ouvrira la voie vers de nouvelles participations.

Un chat en ligne, conçu sous forme de permanences et animé par un psychologue, oriente et guide celles qui souhaiteraient prendre conseil sur les démarches à entreprendre.

Vous pouvez, dès le 19 novembre, faire entendre votre voix en publiant directement vos témoignages sur la plateforme, dans l’espace dédié. L’équipe éditoriale de « Viol, les voix du silence » garantit aux contributeurs le respect de leur anonymat.

Vous pouvez aussi suivre l’actualité de ce programme via notre compte Twitter : @voix_du_silence.

Pour toute question ou si vous souhaitez vous aussi publier cet appel à contributions, vous pouvez adresser un mail à moderateur@viol-les-voix-du-silence.fr.

… un pas vers une diffusion des savoirs et des expériences? un espoir contre les non-dits et préjugés liés au crime de viol? Un moyen de faire passer le message de la correctionnalisation du viol? A voir … et en premier lieu, à découvrir!

Un mouton noir désigne une personne qui adopte une attitude différente des autres, non conforme à une société qui attend des réactions similaires, un physique policé, un comportement socialement adéquat. Et s’il ne faut qu’une brebis galeuse pour gâter tout un troupeau, ici ce sont une trentaine d’entre elles qui se sont associées pour faire bouger notre attitude de moutons de Panurge face à l’inceste et la pédocriminalité.

La BD a choisi de s’appeler Rien vu, rien entendu, titre auquel on pourrait rajouter toute une série d’expressions populaires comme « Pas vu, pas pris« , « Au vu et su de tout le monde« , « avoir vu le loup« , « Parler ou se taire? » On ne court aucun danger à se taire et la parole est une prise de risque. L’aspiration du collectif Les moutons noirs est de dessiner ce qui est indessinable. De parler de ce qui est difficilement traduisible par des mots afin de bousculer les esprits « pour un monde plus solidaire« . Rire du pire pour faire passer un message fondamental car, comme le souligne si justement Sandrine Apers, l’humour peut être utilisée « comme une arme, un outil qui faciliterait la mise en lumière de ce que la majorité des gens ne veulent pas voir ou entendre« . Les informations disséminées çà et là par Sandrine Apers sont le fil d’ariane, le liant entre les différents traits humeurs et humours pour faire de cet ouvrage un ensemble hyper complet et cohérent.

Bref, vous l’aurez compris, je suis emballée par ce projet que je trouve ambitieux et extrêmement pertinent!

Voici quelques extraits volés à l’aide de mon appareil photo. Pour le commander c’est ici.

Liste des moutons noirs:

666, Alain R, Axel, Bebb, cAro Igano, David Gouzil, Denis Gohin, Diway, Eric Sintès, Franck Graetz, Fred Irréconciliable, Jidé Lius, Jim, JM, Joe Skull, Kirira, Le P’tit Lu, Lolo2, Loren Bes, Lunat, M’zelle Eve, Na!, Papybic, Pil, Planzer, Rafagé, Sandrine Apers, Sanrine Ducasse, Sanrankune, Sebelo, Vermine Premier, Vincent Menauge/Visant, Zaylatan.

Pour rappel: Le 16 septembre 2011 (Décision n° 2011-163 QPC), le Conseil Constitutionnel a abrogé l’article 222-31-1 du Code Pénal (issu de la loi n° 2010-121 du 8 février 2010) qui prévoyait que « Les viols et les agressions sexuelles sont qualifiés d’incestueux lorsqu’ils sont commis au sein de la famille sur la personne d’un mineur par un ascendant, un frère, une sœur ou par toute autre personne, y compris s’il s’agit d’un concubin d’un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait« . cet article a été déclaré non conforme à la constitution.

La loi n° 2010-121 du 8 février 2010 tendant à inscrire l’inceste commis sur les mineurs dans le Code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d’actes incestueux avait fait entrer l’adjectif « incestueux » dans le droit français. Avant cette loi, des dispositions pénales réprimaient certains actes sexuels incestueux. 3 séries d’infractions s’analysent, avec certaines circonstances aggravantes, comme visant à réprimer des actes incestueux.

1) L’atteinte sexuelle est définie par l’article 227-25 du CP comme « le fait, par un majeur, d’exercer sans violence, contrainte, menace ni surprise une atteinte sexuelle sur la personne d’un mineur ». Sur un mineur de quinze ans, elle est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende. Cette répression est aggravée (dix ans et 150 000 euros) lorsque l’auteur de l’atteinte est une personne ayant autorité sur la victime (article 227-26 du CP).
S’agissant d’un mineur de plus de quinze ans et non émancipé par le mariage, l’atteinte sexuelle n’est réprimée que lorsqu’elle est commise par un ascendant ou par une personne ayant autorité sur le mineur ou qui abuse de l’autorité que lui confèrent ses fonctions. Elle est alors punie de deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende (article 227-27 du CP).

2) L’agression sexuelle est un délit défini par l’article 222-22 du CP comme « toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise ». Elle est punie de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende (article 222-27 du CP). Les circonstances aggravantes peuvent porter la répression jusqu’à dix ans d’emprisonnement et 150 000 euros d’amende (article 222-30 du CP).

3) S’il y a « acte de pénétration sexuelle », l’agression sexuelle est alors qualifiée de viol (article 222-23), crime puni de quinze ans de réclusion. Les circonstances aggravantes peuvent porter la durée de réclusion à vingt ou trente ans ou à la perpétuité.

Le délit d’agression sexuelle et le crime de viol sont notamment aggravés lorsqu’ils sont commis « par un ascendant ou par toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait ».

Depuis l’abrogation de ces dispositions par le Conseil constitutionnel, retour a un statu quo ante. De nombreuses voix s’élèvent pour qu’une nouvelle loi soit adoptée et pour que sa rédaction tienne compte de la décision du Conseil constitutionnel.

Azhour Schmitt (La correctionnalisation du viol- la négation d’un crime) pense qu’il faut énumérer , « la ligne directe ou collatérale, alliance à une définition propre si un cas est oublié dans l’énumération il peut être rattrapé par ces références » et propose la rédaction suivante:

« Les viols et les agressions sexuelles sont qualifiés d’incestueux lorsqu’ils sont commis par les parents en ligne directe (grands-parents, parents…)en ligne collatérale(frère , sœur, oncles, tantes, cousins, cousines…) ou parents par alliance (beau père, beau frère… )« 

Page du CRIFIP

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V pour victime et La correctionnalisation du viol – la négation d’un crime s’associent pour commenter un arrêt qui nous intéresse sur deux aspects différents. Tout d’abord, une question de droit, sur laquelle la chambre criminelle de la Cour de cassation s’est penchée et qui a donné lieu à deux arrêts de principe en date du 23 septembre 2010 (un seul arrêt sera étudié dans le cadre de ce développement).

Ensuite, un aspect procédural car en lisant la décision de la Cour de cassation et l’historique de l’affaire, il nous est apparu que nous étions face à un exemple flagrant de correctionnalisation d’un viol.

1) L’enfant né d’un viol est-il en droit de demander la réparation de son préjudice ?

De sens commun, il paraît indéniable de répondre à cette question de manière positive notamment parce que, entre autres conséquences désastreuses pour sa vie, l’enfant doit supporter le supplice que représente la manière dont il a été conçu. Enfant non voulu dont toute filiation paternelle est de fait déniée (même si en droit la filiation peut être établie sauf impossibilités énoncées par l’article 310-2 du code civil), chaque regard posé sur lui fait revivre le crime subi par sa mère. Cette naissance rajoute une nouvelle dimension à la multiple peine que vit déjà la victime qui est de devoir » se souvenir pour pouvoir dénoncer mais parce qu’elle est victime, elle doit vivre dans le déni pour pouvoir survivre ! »(Maître Nathalie Reiter). Taire la violence c’est la refouler. Parler de la violence subie c’est aider la justice. Devoir se souvenir c’est revivre la violence. Dénier la violence c’est s’en sortir pour survivre. Lorsqu’un enfant est né, le déni n’existe plus, l’oubli est impossible.

Mais d’un point de vue purement juridique, l’enfant est-il lui-même considéré comme étant la victime du viol (victime directe ou indirecte)? Peut-il se joindre à l’action exercée par sa mère et est-il en droit de prétendre à la réparation de son préjudice et sur quel fondement ?

La reconnaissance de son préjudice pourrait se heurter aux dispositions de l’article L.114-5 du code de l’action sociale et de la famille qui dispose dans son alinéa 1^er que « Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance », en d’autres termes, il est fait obstacle au droit de l’enfant de demander réparation lorsque la faute invoquée a eu pour seul effet de priver sa mère de la faculté d’exercer, en toute connaissance de cause, la liberté d’interrompre sa grossesse. (CC 11 juin 2010, QPC n° 2010-2 considérant 6).

Cet article du code de l’action sociale et de la famille, aux allures assez énigmatiques, a été adopté (issu de la loi n°2002-303 du 4 mars 2002, modifié par la Loi n°2005-102 du 11 février 2005 – art. 2 (M) JORF 12 février 2005)dans des conditions particulières à la suite du célèbre arrêt « Perruche » (Ass. Plen. 17 novembre 2000, Bull. crim. n°9) par lequel la Cour suprême, prise en sa formation plénière, avait reconnu l’existence d’un lien de causalité entre la non détection d’une rubéole constitutive d’une faute médicale ayant empêché une mère d’avorter et le lourd handicap qui s’en était suivi reconnaissant le droit pour l’enfant d’être indemnisé. « Attendu, cependant, que dès lors que les fautes commises par le médecin et le laboratoire dans l’exécution des contrats formés avec Mme P… avaient empêché celle-ci d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse afin d’éviter la naissance d’un enfant atteint d’un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues. » En n’empêchant pas la survenance du dommage du fait de l’exécution défectueuse, le médecin et le laboratoire avaient engagés leur responsabilité permettant à l’enfant, personne tiers au contrat initial liant sa mère au laboratoire et au médecin, d’obtenir la réparation de son préjudice. Droit de ne pas naitre,  cette décision, confirmée à plusieurs reprises par la cour de cassation, avait entre autres ému le monde médical et les associations représentant la cause des personnes handicapées. Dans le compte rendu des auditions de la commission des lois du 18 décembre 2001, il est fait part notamment de « l’inquiétude face au raisonnement de la Cour de cassation selon lequel vivre handicapé constituait un préjudice plus grave que l’absence de vie, l’extension de cette logique pouvant conduire un médecin à ne pas sauver ses patients de peur que ces derniers puissent rester handicapés » (Jean Chérioux), « L’eugénisme « rampant » (…) n’est pas absent de l’idée selon laquelle il vaut mieux être avorté que de naître handicapé (…) » (Jerry Sainte-Rose).

Pendant les débats devant le Sénat, une mise en garde du gouvernement avait été faite sur la rédaction initiale de ce qui allait devenir le futur article 114-5 alinéa 1^er du code de l’action sociale et de la famille. L’article, tel qu’il était proposé initialement par M. Mattei, « risquait d’interdire les actions, aujourd’hui admises, d’enfants nés de viols ou d’inceste » car le législateur proposait la rédaction suivante: « Nul n’est recevable à demander une indemnisation du fait de sa naissance. » L’objet du texte était d’empêcher une action en responsabilité d’un enfant contre ses parents qui porterait sur le fait d’être né. En revanche, cet article ne devait pas être interprété de manière extensive comme interdisant l’action en réparation du préjudice résultant des circonstances autour de la conception ou de la naissance. C’est dans ces conditions que le mot seul avait été rajouté.

 La présentation de l’article 114-5 alinéa 1^er du code de l’action sociale et de la famille et des circonstances autour de son adoption nous permet de mieux situer l’espèce qui nous intéresse et qui fait l’objet aujourd’hui de notre commentaire.

 Un homme a été mis en examen pour viol aggravé sur sa fille. Aux termes de l’article 222-23 du code pénal : «  Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol  ». La peine encourue est de 15 ans de réclusion criminelle. Si le viol est dit aggravé, la peine encourue est de 20 ans de réclusion criminelle. Ici, il s’agissait d’une mise en examen pour viol commis « par un ascendant ou par toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait ». De ce viol incestueux est né un enfant. Sa maman, la victime, s’est constituée partie civile pour elle mais également pour le compte de son fils mineur Kenzo.

L’affaire a finalement été jugée par un Tribunal correctionnel pour agression sexuelle sur personne vulnérable et non par une Cour d’Assises comme c’est le cas lorsque l’on est face à un crime puni d’une peine de réclusion criminelle (à ce propos, vous pouvez lire l’article suivant ). Le Tribunal correctionnel a fait droit à la demande de la victime en lui accordant des dommages intérêts pour la réparation du préjudice moral, mais a rejeté la constitution de partie civile formulée au nom de son fils Kenzo en ce qu’il ne pouvait être allégué « d’un préjudice résultant seulement de sa naissance ». Le tribunal a estimé que l’enfant n’était pas la victime directe de l’infraction subie par sa mère.

Pour rejeter la demande, le tribunal se fonde notamment sur les dispositions du code de procédure pénale qui dispose que « l’action civile en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction » (article 2 du code de procédure civile). Il n’est possible de se constituer partie civile qu’à la condition d’être la victime d’un préjudice direct et personnel découlant de l’infraction poursuivie.

La maman de l’enfant, victime directe de l’agression sexuelle/viol perpétré par son père, a interjeté appel du jugement. La Cour d’appel a condamné le prévenu à verser la somme de 10.000 euros de dommage-intérêts en réparation du préjudice moral subi par l’enfant, distinct de celui résultant de sa naissance. Les juges du second degré ont estimé que le préjudice résultait d’une part « du traumatisme lié à la connaissance des faits » entourant sa naissance et « des difficultés à se construire en raison de sa filiation incestueuse », d’autre part « de l’impossibilité de faire établir son lien de filiation paternelle » car l’article 310-2 du code civil l’interdit (« S’il existe entre les père et mère de l’enfant un des empêchements à mariage prévus par les articles 161 et 162 pour cause de parenté, la filiation étant déjà établie à l’égard de l’un, il est interdit d’établir la filiation à l’égard de l’autre par quelque moyen que ce soit »).

 A la suite de cet arrêt de la Cour d’appel, le prévenu s’est pourvu en cassation au motif que « nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance et donc sa conception ; qu’en déclarant le contraire, la cour d’appel a violé l’article L. 114-5 du code l’action sociale et des familles tel qu’issu de l’article 4 de la loi du 4 mars 2002 ».

Dans un arrêt du 23 septembre 2010 (pourvoi n°09-84108 : Bull. crim, n°141) la Cour de cassation donne raison à la Cour d’appel d’avoir admis l’existence d’un préjudice réparable subi par l’enfant car « le préjudice indemnisé, en l’espèce, ne résulte pas de la seule naissance de l’enfant et l’action civile est recevable pour tous chefs de dommages, aussi bien matériels que corporels ou moraux, qui découlent des faits, objet de la poursuite ».

2) La correctionnalisation d’un viol :

 Un autre argument était soulevé par le moyen de cassation. Dans la mesure ou le prévenu « avait été poursuivi et condamné non pas du chef de viol, mais du seul chef d’agression sexuelle sur la personne de Mme X… ; qu’en réparant néanmoins le préjudice prétendument subi par Kenzo X…-Y…, fils de Mme X… « du fait du viol de sa mère », la cour d’appel a violé l’article 2 du code de procédure pénale ».

En l’espèce le viol n’a pas été reconnu, le Tribunal correctionnel a jugé l’auteur pour des agressions sexuelles aggravées.

Madame X a été violée (inceste) par son père à plusieurs reprises. De cet inceste répété est un né un enfant. Toutes les preuves sont réunies dans le sens d’un viol jusqu’à la preuve vivante que constitue la naissance de cet enfant. Pourtant l’affaire est renvoyée devant le tribunal correctionnel qui aura à juger des agressions sexuelles et non des viols. Il ne pourrait en être autrement, le Tribunal correctionnel n’a pas compétence pour juger des crimes, les crimes étant de la compétence exclusive de la Cour d’Assises.

Comment l’enfant pourrait-il avoir subit un dommage dès lors que le viol n’a pas été reconnu par la justice ? C’est le sens du moyen soulevé par le demandeur renvoyant ainsi la justice à sa propre contradiction : vous n’avez pas jugé un viol, mais des agressions sexuelles  alors comment voulez-vous que d’une infraction, agression sexuelle, ne comportant pas, par définition , de pénétration puisse naître un enfant.

 En effet, l’article 2 du code de procédure pénale stipule que « L’action civile en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction. » Le viol n’ayant pas été reconnu, puisque l’auteur n’a pas été jugé pour viol, mais pour agressions sexuelles, l’enfant ne pouvait pas prétendre être né d’un viol et par voie de conséquence ne pouvait prétendre à indemnisation.

 Cet argument  n’est pas entendu par la Cour de Cassation, qui rappelle que le Tribunal correctionnel a statué dans les conditions prévues par l’article 469 al 4. Faut-il le rappeler la loi du 9 mars 2004 Perben II a légalisé la correctionnalisation des crimes en délits. L’article 469 al 4 auquel la Cour de Cassation fait référence prévoit que le tribunal correctionnel « Lorsqu’il est saisi par le renvoi ordonné par le juge d’instruction ou la chambre de l’instruction, le tribunal correctionnel ne peut pas faire application, d’office ou à la demande des parties, des dispositions du premier alinéa, si la victime était constituée partie civile et était assistée d’un avocat lorsque ce renvoi a été ordonné. » (L’alinéa 1^er donne la possibilité au tribunal correctionnel de renvoyer « le ministère public à se pourvoir ainsi qu’il avisera » lorsque le délit est de nature à entraîner une peine criminelle). La loi interdit donc au Tribunal correctionnel de relever sa propre incompétence comme il en aurait eu la possibilité avant la Loi Perben II.

 En effet, la chambre criminelle s’était prononcée à de nombreuses reprises sur l’illégalité de la correctionnalisation dans la mesure où cette pratique méconnaît la compétence matérielle des juridictions en vertu de laquelle les crimes sont jugés par la Cour d’Assises et non par le Tribunal correctionnel. Ainsi, le Tribunal correctionnel pouvait se déclarer incompétent à juger des faits de viol. La loi Perben leur a retiré cette possibilité (c’est en ce sens que nous pouvons parler de légalisation de la correctionnalisation)  dès lors que la victime qui constituée partie civile, est assistée d’un avocat, n’a pas fait appel de l’ordonnance de renvoi, le tribunal correctionnel n’a pas d’autre choix que de juger les faits de viol préalablement « disqualifiés » en agression sexuelle.

 Dans l’espèce commentée, la Cour de cassation dit bien que le Tribunal correctionnel n’avait pas d’autre choix que d’appliquer la loi. Pour autant elle considère que le tribunal correctionnel a constaté les « rapports sexuels » et qu’un enfant était né de ces relations « incestueuses » autrement dit un viol, même plusieurs, commis par le père sur sa fille. Contrairement au viol, l’agression sexuelle n’induit pas de pénétration. Le juge pour transformer les faits de viol en agression sexuelle, écarte la pénétration, faisant comme si elle n’avait jamais existé.

 Je fais souvent une comparaison avec une autre infraction, beaucoup moins grave que celle-ci, la violation de domicile : imaginez que votre domicile a été l’objet d’une violation. Cette violation a lieu à la  suite d’une effraction. Votre domicile a été fouillé, des effets ont pu être volés et pourtant la justice va vous dire que non, le délinquant n’a pas forcé la serrure, n’a pas pénétré dans votre domicile, n’a pas fouillé etc., Il serait resté devant la porte… La correctionnalisation est en cela une négation pure et simple de ce que vous avez vécu : il n’y a pas eu pénétration par effraction et toutes les conséquences qu’emporte cette effraction sont niées… Devant le Tribunal correctionnel, les faits de viol sont ignorés, le tribunal ne doit donc pas juger le viol mais l’agression sexuelle… Alors comment le Tribunal correctionnel  pouvait-il  avoir fait ces constations puisque les faits qu’il avait à juger ne pouvaient pas être des faits de viols mais d’agression sexuelle. Comment pouvait-il dans cette affaire ignorer la pénétration, les pénétrations, puisqu’un enfant est né, sauf à croire qu’il est l’enfant du saint Esprit !  La correctionnalisation est toujours une déni de la réalité… Ici elle est poussée à son paroxysme : ce n’est pas seulement la pénétration (les pénétrations) qui est écartée, mais aussi un enfant. Il n’existe pas puisque le viol n’existe pas … Rien n’arrête le juge instructeur dans sa négation de la vérité, pas même l’enfant né du crime… la Cour de cassation pose implicitement des limites à l’application de l’article 469 al.4 du code de procédure pénale. Le juge s’il est obligé de respecter la loi sur le plan pénal,  n’est pas tenu de prolonger la fiction juridique jusqu’à nier l’enfant né d’un viol. Par souci d’équité elle lui attribut une indemnisation.

 Comme si les faits n’étaient pas d’une extrême gravité, l’auteur est en état de « récidive », la Cour de cassation précise en effet que Monsieur X a été condamné à 6 ans d’emprisonnement pour « agressions sexuelles aggravées en récidive ». L’auteur n’en était pas à son premier « délit », il avait déjà été condamné pour « agressions sexuelles ». S’agissait-il seulement d’agressions sexuelles où était-ce déjà des viols disqualifiés en agressions sexuelles ?  Impossible à savoir… Nous pouvons seulement noter que la récidive ne freine pas non plus le juge dans sa quête de correctionnalisation.

Il convient de préciser que si ce Monsieur récidive une nouvelle fois, que s’il commet à nouveau un viol et que l’affaire est enfin renvoyée devant la Cour d’Assises (le viol étant un crime), il ne sera pas considéré en état de récidive puisqu’il ne s’agira pas de la même infraction. La loi sur la récidive ne lui sera donc pas appliquée puisque que pour la Cour d’Assises l’auteur en sera à son premier viol.

 Pour aller plus loin:

Pour aller plus loin sur la question de la correctionnalisation, vous pouvez lire cet article ou encore cet article.

Références :

• La réparation du préjudice de l’enfant né d’un viol, P. Chaumont, Justice et cassation, p.61.
• Légifrance
• La correctionnalisation du viol – la négation d’un crime (http://lacorrectionnalisationduviol.wordpress.com/le-viol-est-il-toujours-un-crime-la-correctionnalisation-la-negation-dun-crime/)
• V pour victime, La correctionnalisation du viol – analyse sur la négation d’un crime par Azur (http://vpourvictime.com/2012/03/06/la-correctionnalisation-du-viol-analyse-sur-la-negation-dun-crime-par-azur/ )
• Cass. crim. 23 septembre 2010, pourvoi n°09-84108
• Cass. crim. 23 septembre 2010, pourvoi n°09-82438
• Cass. crim. 4 février 1998 : Bull. crim 1998, n°43.
• http://www.senat.fr/rap/a01-175/a01-17512.html
• CC 11 juin 2010, QPC n° 2010-2

 A lire :

• Mémoire traumatique et victimologie, excellent site écrit par Muriel Salmona (http://memoiretraumatique.org/)

Texte intégral de l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 23 septembre 2010 commenté supra (pourvoi n° 09-84108, Bull. crim. N°141) :

Texte intégral
REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l’arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :

- M. Dominique X…,

contre l’arrêt de la cour d’appel d’ANGERS, chambre correctionnelle, en date du 13 mai 2009, qui, dans la procédure suivie contre lui du chef d’agression sexuelle aggravée, a prononcé sur les intérêts civils ;
Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 460, 486, 512 et 513 du code de procédure pénale ;
« en ce que l’arrêt attaqué, rendu sur les intérêts civils, mentionne que les débats ont eu lieu à l’audience publique du 18 mars 2009, en présence du greffier, le « ministère public ayant été régulièrement avisé »;
« alors que le ministère public étant partie intégrante et nécessaire des juridictions répressives, doit être présent aux débats, même si ceux-ci sont exclusivement consacrés à l’action civile ; que l’arrêt attaqué, qui ne constate pas que le ministère public a été présent aux débats, a été rendu en violation des textes susvisés » ;
Attendu qu’ il résulte de l’article 464, alinéa 3, du code de procédure pénale que la présence du ministère public n’est pas obligatoire lorsque le débat ne porte plus que sur les intérêts civils ;
D’où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles, 2, 3 et 593 du code de procédure pénale ;
« en ce que l’arrêt infirmatif attaqué a condamné Dominique X… à payer à Mme X…, agissant ès qualités de représentant légal de son fils mineur Kenzo, la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice moral subi par ce dernier ;
« aux motifs que, sur la recevabilité de la constitution de partie civile formée par Mme X… au nom de son fils mineur Kenzo X…-Y…, le tribunal correctionnel a déclaré cette constitution de partie civile, recevable dans un premier temps, puis irrecevable au motif que le préjudice allégué résulte seulement de sa naissance et que Kenzo n’est pas une victime directe de l’infraction ; que Kenzo X…-Y… subit un préjudice distinct du seul fait qu’il est issu d’un inceste, Kenzo est issu d’un viol ; que, par conséquent, les circonstances de sa conception (viol) justifient réparation du traumatisme lié à la connaissance que le jeune Kenzo aura de ces faits en grandissant, et aux difficultés qu’il rencontrera à se construire en raison de sa filiation incestueuse ; que Kenzo X…-Y…, issu d’un viol incestueux se trouve du fait de la loi, dans l’impossibilité de faire établir son lien de filiation paternelle ; qu’il est donc définitivement privé du droit d’établir sa véritable filiation ; que cet enfant, personne dès sa conception, car né vivant et viable, a subi un dommage du fait même de cette conception, ce, dans la mesure où sa filiation paternelle ne pourra jamais être établie par application des dispositions de l’article 310-2 du code civil ; qu’il est donc certain que Kenzo X…-Y… subit divers préjudice directs et personnels du fait du viol de sa mère et que ces préjudices ne s’analysent pas comme des préjudices résultant seulement de sa naissance ; que le jugement du tribunal correctionnel sera donc infirmé en ce qu’il a déclaré irrecevable la constitution de partie civile de Kenzo X…-Y… ; que le mineur Kenzo X…-Y…, représenté par sa mère, Mme X… sera déclaré recevable en sa constitution de partie civile et la somme de 10 000 euros lui sera allouée, en réparation de ses préjudices moraux, étant précisé que cette somme sera gérée sous le contrôle du juge des tutelles ;
« 1°) alors que M. X… avait été poursuivi et condamné non pas du chef de viol, mais du seul chef d’agression sexuelle sur la personne de Mme X… ; qu’en réparant néanmoins le préjudice prétendument subi par Kenzo X…-Y…, fils de Mme X… « du fait du viol de sa mère », la cour d’appel a violé l’article 2 du code de procédure pénale ;
« 2°) alors qu’ en toute hypothèse, nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance et donc sa conception ; qu’en déclarant le contraire, la cour d’appel a violé l’article L. 114-5 du code l’action sociale et des familles tel qu’issu de l’article 4 de la loi du 4 mars 2002″ ;
Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de procédure que, par jugement du 21 août 2008, le tribunal correctionnel d’Angers, statuant dans les conditions prévues par l’article 469, alinéa 4, du code de procédure pénale, a condamné M. X… à six ans d’emprisonnement pour agressions sexuelles aggravées en récidive, après avoir constaté qu’il avait imposé à sa fille, Mme X…, des rapports sexuels et qu’un enfant, Kenzo X…, était né de ces relations incestueuses ; que, sur l’action civile, les juges du premier degré ont notamment déclarées irrecevables les demandes formées par Mme X… en qualité de représentante légale de son fils mineur, aux motifs que l’enfant ne pouvait alléguer d’un préjudice résultant uniquement de sa naissance et qu’il n’était pas la victime directe de l’infraction ; que la partie civile a relevé appel de cette décision ;
Attendu que, pour déclarer recevable l’action de Mme X…, agissant en qualité de représentante légale de son fils mineur Kenzo et condamner M. X… à réparer le préjudice moral de l’enfant, l’arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu’en l’état de ces énonciations, et dès lors que, d’une part, aux termes de l’article 3 du code de procédure pénale, l’action civile est recevable pour tous chefs de dommages, aussi bien matériels que corporels ou moraux, qui découlent des faits, objet de la poursuite, d’autre part, le préjudice indemnisé, en l’espèce, ne résulte pas de la seule naissance de l’enfant, la cour d’appel a justifié sa décision ;
D’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Et attendu que l’arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Louvel président, Mme Lazerges conseiller rapporteur, Mme Chanet, MM. Blondet, Palisse, Mme Ponroy, MM. Le Corroller, Dulin, Rognon, Mme Nocquet, MM. Beauvais, Straehli conseillers de la chambre, Mme Harel-Dutirou, M. Laurent, conseillers référendaires, M. Maziau, conseiller référendaire stagiaire ayant prêté serment ;
Avocat général : M. Salvat ;
Greffier de chambre : Mme Krawiec ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;

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Publication : Bulletin criminel 2010, n° 141

Décision attaquée : Cour d’appel d’Angers du 13 mai 2009

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Comme le souligne avec un trait d’humour glacial le Professeur Christophe Radé, Ce « sont tous les pervers, détraqués et vicieux en circulation, notamment dans les entreprises et les administrations, qui seront contents ! »

Pour tenter de rester positive, il y a tout de même les dispositions de l’article L.1155-2 du Code du travail qui subsistent mais on est loin de la peine initialement prévue par le code pénal puisque le code du travail punit d’un an d’emprisonnement et de 3750 euros d’amende l’auteur d’un harcèlement sexuel … maigre consolation jusqu’à ce qu’il subisse le même sort que son homologue du code pénal!

Je vous encourage à lire l’article très clair de Sandrine Goldschmidt sur A dire d’elles, également vous pouvez aller sur le site du Conseil constitutionnel.

En conclusion, je dirais de manière cinglante et vulgaire (c’est tout ce que m’inspire les conséquences immédiates de cette décision) que le législateur a intérêt à rapidement se bouger les fesses car qu’aujourd’hui, c’est pas la fête du slip …. enfin si, pour certains ça l’est!

Voici un extrait du commentaire trouvé sur le site du Conseil constitutionnel que vous pouvez lire en intégralité ici

 » Au cas présent, le Conseil constitutionnel a d’abord retracé l’évolution de la définition du harcèlement sexuel au sein du code pénal.
Il a ainsi rappelé que, « dans sa rédaction résultant de la loi du 22 juillet 1992 susvisée, le harcèlement sexuel, prévu et réprimé par l’article 222-33 du nouveau code pénal, était défini comme  » Le fait de harceler autrui en usant d’ordres, de menaces ou de contraintes, dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l’autorité que lui confèrent ses fonctions  » ». Or, ajoute le Conseil, « l’article 11 de la loi du 17 juin 1998 susvisée a donné une nouvelle définition de ce délit en substituant aux mots  » en usant d’ordres, de menaces ou de contraintes « , les mots :  » en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves  » ». Enfin, « l’article 179 de la loi du 17 janvier 2002 susvisée a de nouveau modifié la définition du délit de harcèlement sexuel en conférant à l’article 222-33 du code pénal la rédaction contestée », dont il résulte que « Le fait de harceler autrui dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

Ainsi, au regard du texte dont il était saisi, la définition du harcèlement sexuel était réduite à sa plus simple expression, consistant dans le « fait de harceler », sans qu’aucune précision ne soit donnée par le législateur sur ces agissements.
Le Premier ministre faisait valoir que « les dispositions de l’article 222-33-2 définissant le harcèlement moral, issues de l’article 170 de la loi de modernisation sociale qui a été déclaré conforme à la Constitution par la décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 200211, n’énumèrent pas non plus les moyens de harcèlement ».
Toutefois, si l’incrimination de harcèlement moral ne limite pas les « moyens » par lesquelles une personne peut harceler, elle donne deux précisions qui conduisent à ce que l’infraction se distingue doublement de celle soumise au Conseil constitutionnel dans la présente QPC : d’une part, les faits commis doivent avoir un caractère répété, d’autre part, ils ne sont punissables que si, pour la victime de ces faits, ils ont eu « pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » (article L. 1152-1 du code du travail).
Dans sa décision n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012, le Conseil constitutionnel a jugé « que l’article 222-33 du code pénal permet que le délit de harcèlement sexuel soit punissable sans que les éléments constitutifs de l’infraction soient suffisamment définis ; qu’ainsi, ces dispositions méconnaissent le principe de légalité des délits et des peines et doivent être déclarées contraires à la Constitution » (cons. 5).
La définition du délit de harcèlement sexuel n’est pas subordonnée à l’insertion de précisions relatives à la fois à la nature, aux modalités et aux circonstances des agissements réprimés. Mais, à tout le moins, une de ces précisions serait nécessaire pour que la définition de ce délit satisfasse à l’exigence de précision de la loi pénale. Le Conseil n’a ainsi pas imposé un retour à la définition du harcèlement sexuel résultant de la loi du 29 juillet 1992.
Le Conseil a donc déclaré contraire à la Constitution l’article 222-33 du code pénal. Suivant la règle selon laquelle la déclaration d’inconstitutionnalité doit en principe bénéficier à l’auteur de la QPC, le Conseil a jugé que cette censure est applicable immédiatement, à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date (cons. 7).

Cliquer pour visualiser le diaporama.

Parcours de victimes de viol : de la plainte à l’arrestation criminelle (reportage finaliste du prix Albert Londres en 2008 ), 4 années d’instruction et le procès (prix spécial du jury au Scoop Grand Lille 2011, Festival européen du journalisme), est une série poignante et éprouvante, qui a été diffusée par Envoyé spécial sous la forme de trois documentaires. La journaliste, elle même victime de viol il y a plusieurs années, a  suivi le parcours de plusieurs jeunes filles, victimes d’un violeur en série. Certaines victimes ont accepté d’être filmé à visage découvert.

Le spectateur est convié, impuissant mais toujours avec pudeur, à cette descente aux enfers des victimes, du dépôt de la plainte jusqu’au procès aux assises, que la journaliste a eu exceptionnellement l’autorisation de filmer.

Comme l’explique Marie-Ange Le Boulaire en voix off, « Pour les victimes, porter plainte est difficile. Il faut surmonter le traumatisme, la peur, la honte et parfois plusieurs années de souffrances avant d’oser parler (…) Raconter l’agression, c’est la vivre une seconde fois. Et à la souffrance s’ajoute la peur du sida ».

15 victimes. 4 années d’horreur rythmées par la peur et l’envie de mourir et au bout, un procès, indispensable afin de comprendre pourquoi ce jour où leur vie a basculé, un violeur en série les a pris pour cible. « Depuis l’agression, la vie de ces jeunes femmes s’est brutalement arrêtée ».  Toutes avaient un emploi, faisaient des études, avaient des amis, une vie sentimentale. Le violeur leur a tout pris. Confiance dans la vie,  en elle et dans les autres. Car le viol n’est pas seulement l’acte odieux auquel est confronté la victime, c’est également son empreinte durable, comme une main qui continue à serrer sa proie jusqu’à étouffement. Comme l’explique Faustine dans le reportage, elle aurait préférée mourir sur place le jour de l’agression plutôt que de s’être laissée faire. On se rend compte par ces paroles très fortes, que la jeune femme est encore hantée par un sentiment de culpabilité dévastateur. Elle espère, grâce au procès, retrouver une sérénité.

L’homme est jugé devant la cour d’assises conjointement pour tentative de viol, agression sexuelle et viol avec arme (circonstance aggravante conformément à l’article 222-3 10° du Code pénal) . Il encourt une peine maximale de 20 ans de réclusion criminelle. Certains se demanderont pourquoi l’agresseur n’encourt que 20 ans alors qu’il a fait du mal à 15 jeunes femmes. Le fait qu’il y ait un concours d’infractions (article 132-2 du Code pénal) entraine un non cumul des peines en droit pénal français. L’auteur est condamné à la peine la plus élevée.

5 victimes se dévoilent à la caméra. Des phrases insoutenables sont prononcées «Je suis incapable de sortir dans la rue toute seule. je ne supporte plus que mon copain me touche. » «  Je ne veux pas avoir peur. J’ai pas envie de changer de vie pour lui, il ne le mérite pas. » «  J’ai vu ma fenêtre ouverte, j’habite au 6e, et je me suis demandée ce que cela faisait de sauter ». « J’ai voulu mourir ».  Tour à tour, Nathalie, Faustine, Camilla, Sarah puis Catarina apportent leur témoignage devant la caméra. Mais au total, ce sera 15 victimes qui se succèderont à la barre pour raconter leur calvaire.

A chaque fois, l’agresseur s’est aidé d’un couteau pour dominer ses victimes.  « Laisse toi faire ou je te plante. Je me suis mise à pleurer et paniquer. Il a été agressif, m’a plaqué face au mur. M’a mis le couteau sous la gorge et m’a frappée au visage puis violée.J’ai voulu me défendre et m’a jeté contre les escaliers » (Nathalie). « Le violeur m’a mis un couteau sous la gorge. Il m’a dit de ne pas crier. Il a arraché ma jupe. C’était dans la cage d’escalier et personne n’a ouvert sa porte pour m’aider. Il m’a dit, tu ne te rends pas compte, je suis un fou, j’ai déjà tué des gens et j’ai eu peur. Aujourd’hui, je veux me montrer plus forte que l’agresseur et je veux qu’il me regarde en face pour voir ce qu’il a fait» (Faustine). « Il me dit en me mettant le couteau sous la gorge, si tu cries, je te plante. Montre moi tes fesses, je vais me masturber. J’ai cru que j’allais mourir dans cette cour. Alors je lui ai dit, vas-y plante moi! Il a fait le geste de me planter au niveau du ventre mais s’est arrêté. Je l’ai senti quelques secondes en échec. Je l’ai giflé et j’ai arraché son chapeau. Il est parti » (Sarah). « Tais toi sinon je te tue. Il s’est poussé contre moi contre un mur, m’a tourné, m’a pénétré d’abord analement puis vaginalement. Il m’a dit suce moi! J’avais la sensation de vomir donc j’ai tourné la tête. Ensuite il m’a poussée dans le coin à quatre pattes, m’a pénétré encore de deux manières différentes. Physiquement c’était impossible de supporter plus que cela. Il m’a dit plusieurs fois pourquoi tu pleures, je sais que tu aimes ça. Il s’est rhabillé, est parti mais comme je pleurais, il est revenu vers moi. il m’a fait un bisou sur la joue et m’a dit des mots qui se voulaient rassurant. Il m’a encore violée des deux façons. Lorsqu’il est enfin parti pour de bon, il m’a dit que tout cela  n’était pas grave et pas méchant car il n’avait pas le sida » (Catarina).

Comme unique réponse à leurs récits, le violeur se victimise et pleure en disant que « c’est pervers tout cela, c’est pas possible!« . Or, « la vérité est indispensable pour aider les victimes à se reconstruire et le procès c’est leur dernière chance » (Marie-Ange Boulaire). La présidente demande à l’accusé de se ressaisir et de donner sa version des faits. Ce dernier ne tentera pas vraiment de nier, mais n’apportera aucune justification concrète à ses actes, attitude jugée blessante par les victimes. Avec une voix géniarde, ses pardons larmoyants seront entrecoupés par des gestuelles théâtrales montrant SA souffrance et SON remord depuis qu’il est en prison. Sarah interpelle son agresseur: le voir se placer dans une position de victime, lui dit-elle, est insupportable pour les véritables victimes.

Le récit de l’accusé est confus, on ne sait pas si c’est par embarras ou stratégie. Il mélange possession de son corps par le mal, fouillis dans sa tête, drague qui aurait mal tournée, pulsion d’abandon, de colères à cause d’une enfance meurtrie et des violences racistes subies par sa mère sous ses yeux. Finalement, le mot tombe comme un couperet. L’accusé se dit lui même victime et parle de vengeance, « comme un monstre qui cherche sa proie« . « L’accusé cherche à donner des explications à sa manière, il veut être compris mais les victimes n’y arrivent pas » explique l’avocate de la défense à la caméra. Sarah, qui a échappé au viol 30 minutes avant Nathalie, s’est défendue ce soir là. Sa gifle aurait calmé la pulsion du violeur car il n’avait plus le dessus. La présidente lui demande alors sèchement si ce sont « les pleurs et la faiblesse de ses victimes qui le fait bander » et pourquoi répond t-il « à la colère qui est en lui en faisant du mal aux autres, plus faibles et à l’aide de stratagèmes« ?

Au moment de sa traque folle qui aura durée un mois, le jeune homme accusé était en couple durable avec Inga, appelée à témoigner. Leur couple allait bien. Elle n’avait vu aucun signe de violence chez lui, à tout le moins jamais contre des femmes. A l’époque, il avait 28 ans, avait des copains, une famille, une vie stable et un casier vierge. Rien ne laissait penser qu’un jour, ce jeune homme se comporterait de cette manière. Inga ne peut pas s’empêcher de se sentir sale et un peu coupable de ce qui s’est passé. Elle pense qu’il n’a pas bien compris la mesure de ses actes et qu’il pourrait recommencer. Au moment des viols, Inga était en Allemagne, chez ses parents pour effectuer un stage de trois mois. Son petit ami s’est senti abandonné. Inga explique que quelques semaines avant ce qu’elle appelle le pétage de plomb de son ex, ils avaient regardé Irréversible de Garpard Noé, film appartenant au mouvement Dogma qui présente notamment une scène ultra violente de viol avec violence qui dure une dizaine de minutes. Jimmy (on découvre alors le prénom de l’agresseur) avoue avoir regardé le film en boucle.  Il a voulu faire comme dans le film mais sans la violence du film, c’est à dire sans frapper ses victimes. Le couteau, dit-il, n’avait qu’un caractère intimidant.

Le demi-frère de l’accusé, de 7 ans son ainé, est appelé également à témoigner. Il n’a pas souhaité rendre visite à son frère en prison car il est en colère contre lui. Il parle de lui comme d’un enfant, pas méchant, un artiste, gai de nature. Il ne comprends pas pourquoi Jimmy n’est pas venu le voir lorsqu’il allait mal pour trouver du soutien. Jimmy et lui ont eu une enfance difficile, rythmée par des actes de pédophilies qui ont eu un impact énorme sur leur vie. Cette révélation, les victimes espèrent que cela ne va pas atténuer sa peine. Car lorsque le violeur est passé à l’acte, il n’avait ni doute, ni pleure, ni tremblement. Sous les paroles de son demi-frère à la fois pleines d’amour et de reproches, l’accusé s’effondre littéralement. On a l’impression qu’il réalise tout à coup ce qui se passe, des conséquences de ses actes sur ses victimes mais aussi pour sa famille.

5^e jour et dernier jour du procès. Pendant 8 heures, les avocats des victimes se succèdent pour plaider. Puis l’avocat général va requérir une peine de 13 à 15 ans de réclusion criminelle, bien en deçà de la peine maximale, assortie d’un obligation de soins d’une durée de 10 ans à sa sortie de prison. La peine requise est inadmissible pour les victimes, outrées qu’on ne considère pas que leur souffrance vaille la peine maximale, c’est-à-dire 20 ans de réclusion criminelle. Lors de leur plaidoirie, les avocates de l’accusé parlent d’un homme blessé, non dangereux et repenti qui ne recommencera plus.  Les victimes ne sont pas de cet avis. Elle croient leur agresseur manipulateur et rempli de haine. Aucun doute selon elles qu’il recommencera à sa sortie de prison.

Après 4 heures de délibérés, l’accusé est condamné à 14 ans de réclusion criminelle et d’un suivi pendant 15 ans par un médecin à sa sortie de prison. S’il refuse de se faire suivre, il retournera en prison pendant 7 ans .

Un énorme soulagement se lit sur le visage des victimes, soulagées d’avoir été reconnues comme victimes après 4 ans d’attente. Un jugement pour se reconstruire … indispensable pour pouvoir continuer à vivre.

A lire: la correctionnalisation du viol, pour les victimes de viol qui ont vu leur agression jugée devant un tribunal correctionnel au lieu d’une Cour d’assises.

Et aussi, manifeste Pas de justice pas de paix pour toutes les victimes qui n’ont pas porté plainte contre leur agresseur.

Nullité : Les mesures prises contre la victime ou le témoin d’un harcèlement ayant relaté les faits sont frappées de nullité. L’article L. 1152-3 du Code du travail énonce que « toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152- 1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul ». L’article L. 1153-4 du Code du travail énonce la même sanction s’agissant du harcèlement sexuel. La victime d’un harcèlement aura le droit de demander la nullité de son licenciement et sa réintégration dans son emploi, si toutefois, après avoir subie de tels actes, elle veut- ou peut- encore travailler avec les mêmes personnes[1]. Si elle demande la sanction en nature, elle doit recevoir les salaires non perçus entre la date du licenciement et la date de sa réintégration.

Si la victime refuse sa réintégration, solution souvent recherchée dans les faits, elle a le droit, quelle que soit son ancienneté dans l’entreprise et sa taille, de percevoir des indemnités de rupture du contrat de travail, des indemnités de licenciement et des indemnités compensatrices de congés payés. L’indemnité de préavis est également due si son exécution a été dispensée ou si son inexécution est imputable à l’employeur[2]. L’indemnité de rupture ne peut être inférieure à six mois de salaires conformément à l’article L.1235-3 du Code du travail, et à douze mois si le licenciement a été prononcé en violation des dispositions applicables en matière de reclassement des salariés déclarés inaptes à la suite d’un accident du travail ou une maladie professionnelle[3].

La victime a également le droit de prétendre à la réparation de son préjudice moral distinct comme par exemple les mauvais traitements et les insultes infligés par le fait d’autrui[4]. A qui incombe la charge de la réparation du préjudice moral de la victime ? La jurisprudence retient que « la responsabilité de l’employeur, tenu de prendre, (…) les mesures nécessaires à la prévention des risques professionnels liés au harcèlement moral n’exclut pas la responsabilité du travailleur auquel il incombe, de prendre soin de la sécurité et de la santé des personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail ». La jurisprudence considère que le salarié qui a perpétré des actes de harcèlement moral engage sa responsabilité personnelle à l’égard de ses subordonnés[5].

La sanction du harceleur et l’exécution de bonne foi du contrat : Est-ce que l’employeur a l’obligation de sanctionner l’auteur du harcèlement ? Le Code du travail énonce que l’auteur d’un acte de harcèlement est passible de sanctions disciplinaires. Quelle interprétation doit être accordée au terme passible. Une possibilité soumise au libre choix de l’employeur? Une obligation dès que le délit de harcèlement est constaté par l’employeur? La deuxième solution est celle qui paraît être retenue. Dans un premier temps, la Cour de cassation avait décidé que l’employeur qui laisse un subordonné persister dans la commission d’actes de harcèlement sans intervenir manque à ses obligations découlant du contrat de travail dont la gravité autorise la rupture du contrat à ses torts[6]. En effet, l’employeur manque à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail s’il ne cherche pas à faire cesser une situation de harcèlement dont il a connaissance. Depuis un arrêt du 21 juin 2006[7] confirmé par une décision récente[8], l’obligation à la charge de l’employeur face à une situation de harcèlement a été renforcée conformément à son obligation de sécurité de résultat. Il ne suffit pas que l’employeur ait pris des mesures en vue de faire cesser les agissements de harcèlement dont était victime le salarié. L’employeur doit tout mettre en œuvre pour qu’une situation de harcèlement ne se produise pas dans l’entreprise et fasse des victimes[9]. Dans le cas contraire, il engage sa responsabilité sans faute. Ici, seul le résultat compte et non les mesures effectivement prises. Cette obligation est incompatible avec une attitude passive de l’employeur. Mais apparemment cette obligation est également incompatible avec une attitude active mais insuffisante de l’employeur[10]. Cette solution est la même que celle retenue en matière de risques physiques. L’atteinte physique de la victime est toujours intolérable, pourquoi n’en serait-il pas de même pour une atteinte psychologique – à une nuance près il est vrai – l’atteinte psychique est moins objective et visible que l’atteinte physique.

Face à une accusation de harcèlement, l’employeur doit agir avec circonspection. L’enquête qu’il doit conduire doit être discrète pour sauvegarder la dignité de la personne accusée ainsi que de celle qui s’en dit être la victime[11]. La procédure est donc délicate : l’enquête doit ménager la susceptibilité de l’un et respecter la vulnérabilité de l’autre. La Cour de cassation considère qu’un changement d’affectation décidé à titre provisoire vis-à-vis d’un salarié accusé de harcèlement sexuel et dans l’attente d’une décision pénale et d’une procédure disciplinaire constitue une mesure conservatoire. L’employeur peut donc sanctionner ultérieurement[12]. Cette jurisprudence offre la possibilité à l’employeur d’isoler le harceleur présumé de sa victime et de prendre le temps de se renseigner.

Est-ce qu’un employeur est en droit de faire figurer dans la lettre de licenciement les faits de harcèlement sexuel reprochés au salarié et ayant conditionné son licenciement ?

L’employeur ne commet pas une infraction de diffamation non-publique à l’égard du salarié lorsque les termes de la lettre constituent le motif du licenciement dans les conditions prévues par la loi [13]. L’employeur peut donc se prévaloir des dispositions de l’article 122-4 du Code pénal disposant que « n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires. N’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ».

La solution inverse aurait eu pour effet de mettre les employeurs dans l’embarras puisqu’ils s’exposeraient à un risque pénal de diffamation non-publique pour avoir motivé la lettre de licenciement comme leur ordonne la loi. L’employeur peut donc se retrancher derrière l’ordre de la loi, dès lors qu’il s’en tient à une motivation qui reste de bonne foi sans accabler le salarié de détails sur les faits qui lui sont reprochés[14]. Récemment, la Cour de cassation a même reconnu le droit pour un salarié  victime de harcèlement moral de produire la lettre de licenciement de son harceleur à l’appui de ses prétentions (cass. soc. 29 septembre 2011, pourvoi n°10-12722). La solution devrait être identique en matière de harcèlement sexuel.

L’action pénale: La victime qui agit au pénal ne bénéficie pas de l’aménagement de la charge de la preuve accordée au civil en raison du principe fondamental de la présomption d’innocence[15]. En effet, dans la matière pénale, il incombe au demandeur de l’action de prouver la culpabilité de l’auteur présumé des faits de harcèlement et non l’inverse. Cependant, elle bénéficie d’une liberté de preuve. Le salarié qui se dit victime d’un délit de harcèlement doit apporter la preuve du harcèlement et la preuve de l’intention de l’auteur de harcèlement.

Le harcèlement sexuel ne requiert pas que le résultat ait été atteint. La seule intention de l’auteur de porter atteinte sexuellement à la victime emporte constitution de l’infraction. L’infraction est constituée peu important que le harceleur ne soit pas arrivé à satisfaction ou au contraire, que la victime ait fini par céder. Le harcèlement sexuel peut prendre plusieurs formes et à cet égard être constitutif de différents délits pénaux. Si le harcèlement sexuel a été commis au moyen de violence, contrainte, menace ou surprise, il est constitutif d’un délit d’agression sexuelle puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 75.000 Euros[16]. L’agression sexuelle requiert que la victime non consentante ait eu un contact avec l’auteur de l’infraction au moyen de violence, menace, contrainte ou surprise sans toutefois qu’il y ait eu une pénétration qui serait constitutive d’un viol.

A l’inverse du harcèlement sexuel, le harcèlement moral induit la répétition (sauf discrimination). C’est donc une infraction d’habitude. Cependant, il ne peut pas être exigé que le même acte soit répété plusieurs fois. C’est la conjonction d’actes poursuivant le même but ou produisant les mêmes effets et provenant du même auteur contre la même victime qui est constitutive du harcèlement moral[17].

Jusqu’à récemment, le harcèlement moral ou sexuel était puni par l’article L. 1155-2 du Code du travail d’une peine d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 3750 Euros. Les peines édictées par le Code pénal étaient plus lourdes que celles édictées par le Code du travail alors que ces peines sanctionnent le même fait pénal. Les articles 222-33 et 222-33-1 du Code pénal prévoient une peine d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende pour la commission d’actes de harcèlement sexuel ou moral. La difficulté était résolue par l’application de la peine maximale la plus élevée.

Dans le rapport annuel 2009 de la Cour de cassation, il était proposé, par souci de cohérence, de modifier les peines prévues en matière de harcèlement sexuel et moral[18]. La loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants[19] a aligné les peines du Code du travail sur celles du Code pénal. Ainsi, l’article L. 1155-2 du Code de travail punit désormais le harceleur d’une peine d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 15000 Euros. Cette loi a également eu pour effet d’insérer dans le Code pénal[20] la possibilité de prononcer les peines complémentaires d’affichage et de publication qui étaient prévues uniquement par l’article L. 1155-2 du Code du travail.

Qu’en est-il de l’action pénale exercée contre l’employeur qui n’est pas l’auteur des faits de harcèlement ? L’employeur n’engage sa responsabilité pénale que s’il est considéré comme étant l’auteur direct du délit. L’action pénale exercée par la victime doit donc être dirigée contre l’auteur des faits de harcèlement. Est-ce que l’employeur qui est resté passif face à des faits de harcèlement peut être déclaré complice de l’infraction au sens de l’article 121-7 du Code pénal ? La jurisprudence condamne le fait pour une personne de ne pas s’opposer « comme il l’aurait dû, du fait de ses fonctions, aux délits projetés, procurant ainsi aux auteurs de ceux-ci l’assurance de pouvoir les commettre sans être inquiétés [21]». L’employeur qui, en connaissance du délit de harcèlement commis par un subordonné, n’a rien entrepris pour l’empêcher, pourrait être condamné pour complicité.

J’espère que ces ébauches d’articles consacrés au harcèlement au travail pourront être une aide pour celles et ceux qui subissent ou son témoins de faits de harcèlement moral ou sexuel dans le cadre de leur emploi. J’aborderai dans le futur la question du harcèlement et des risques professionnels, car le travail c’est pas toujours la santé.

Le principe en droit français est que celui qui se prétend lésé doit en apporter la preuve. Aux termes de l’article 1315 alinéa 1er du code civil, « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver« . L’article 9 du code de procédure civile énonce qu’« Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». La charge de la preuve incombe au demandeur.

En droit du travail, ce principe prend une tournure parfois délicate pour le salarié qui, placé dans un lien de subordination vis-à-vis de son employeur, n’est pas toujours en mesure d’apporter une preuve à l’appui de ses prétentions. Par exemple, comment obtenir le témoignage de collègues eux-mêmes placés sous un lien de subordination? S’attirer la sympathie de couloir des collègues avec qui on travaille ou on a travaillé est une chose, obtenir des attestations en est une autre. Même si la loi les protège (article L. 1152-2 du Code du travail), les gens ont peur de perdre leur emploi en apportant leur concours.

En matière de harcèlement moral, on est en face d’une difficulté supplémentaire car ce type de harcèlement a un aspect subjectif. La difficulté de caractériser l’existence d’un harcèlement moral peut même tenir au fait que la victime ne comprend pas pleinement la situation de danger dans laquelle elle est enfermée. Comme la situation de harcèlement moral perdure dans le temps[1] et que les moyens employés sont multiples, la victime peut percevoir la situation dans laquelle elle se trouve comme revêtant une certaine normalité, même si cette « normalité » la met dans un état de stress avancé. Le sentiment d’être une victime est associé à celui de culpabilité, de peur et de déni de soi. Le salarié qui doute de ses capacités professionnelles est moins enclin à détecter une situation de harcèlement moral.

Conscient de ces difficultés, le législateur a aménagé la preuve du harcèlement au civil en faveur de la victime (Article L.1154-1 du code du travail). La victime doit rapporter des éléments de fait permettant de présumer l’existence d’un harcèlement, comme par exemple, des témoignages, des certificats médicaux, des notes de service, des messages électroniques envoyés soit par le biais d’un ordinateur, soit d’un téléphone etc. Ces éléments doivent être précis et concordants et doivent être examinés dans leur ensemble par le juge (Cass. soc. 29 septembre 2011, pourvoi n°09-43218). Tout salarié qui a un doute sur sa situation devrait avoir le réflexe de tout consigner par écrit et de ne jamais supprimer un mail ou jeter une note ayant un caractère agressif ou harcelant car c’est l’accumulation de toutes ces petites choses qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et pas seulement une saute d’humeur passagère ou un coup de stress ponctuel.

Dans un arrêt du 29 septembre 2011 (pourvoi n°10-12722) , la Cour de cassation a considéré que la production par une salariée se disant victime d’un harcèlement moral de la lettre de licenciement de sa supérieure hiérarchique mentionnant « nous vous notifions votre licenciement motivé par votre attitude générale incompatible avec les fonctions d’une directrice de région, qu’en réponse aux questions et attentes de votre équipe, vous avez adopté un comportement agressif et dévalorisant qui se traduisait, notamment, par la profération de propos tels que «vous me faites chier», «cela ne pourra jamais marcher avec vous car je ne vous ai pas choisis et je ne vous ai donc pas formés à mon image», de déresponsabilisation, notamment en invitant régulièrement les délégués pharmaceutiques à s’adresser à la direction, que vos pratiques managériales, non conformes aux valeurs de notre entreprise, se traduisaient non seulement par des propos dévalorisants et vulgaires (« C’est un travail de merde », «Sortez-vous les doigts du cul et « allez bosser »») mais aussi par l’instauration d’une mauvaise ambiance de travail au sein de votre équipe » caractérise un élément de fait laissant présumer l’existence d’un harcèlement.

Il appartient ensuite à la personne accusée de harcèlement d’apporter la preuve que les agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement[2]. Au vu de tous ces éléments, le juge doit former sa conviction sur l’existence ou non d’une situation de harcèlement. Un tribunal, saisit d’une demande en dommages-intérêts introduite par un salarié se prétendant être la victime d’un harcèlement moral, peut d’ailleurs prendre en compte des sanctions disciplinaires amnistiées pour prouver son préjudice[3]. L’existence d’un nombre très important de sanctions disciplinaires peut prouver l’acharnement de l’employeur contre la victime.

La reconnaissance d’une situation de harcèlement était laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond. Jusqu’à récemment, la Cour de cassation refusait de contrôler la qualification que les juges du fond donnaient aux faits présentés par la victime[4], même si, elle semblait apprécier « indirectement la qualification opérée (…) en vérifiant la pertinence de leur motivation sur les circonstances révélatrices de la gravité des agissements constitutifs du harcèlement moral[5] » de la victime. Par quatre arrêts du 27 octobre 2008, la Cour de cassation a marqué une évolution, en précisant la méthode à suivre par les juges du fond pour rechercher la preuve de l’existence d’un harcèlement dont le salarié se prétend être victime. Le salarié qui s’estime victime doit apporter au juge des éléments qui laissent présumer une situation de harcèlement, à charge pour le juge de vérifier si les éléments sont établis[6]. Il y a donc, dans un premier temps,  un contrôle sur la preuve des faits invoqués par le salarié se prétendant être la victime d’un harcèlement[7]. Dans l’hypothèse où les faits sont établis, il appartient au juge de déterminer si ces éléments laissent présumer une situation de harcèlement, à charge pour la Cour de cassation « d’exercer son contrôle sur le point de savoir si les faits établis n’étaient pas de nature à faire présumer un harcèlement moral[8] ». L’employeur doit prouver que « ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement[9] ». Dans l’une des espèces ayant donné lieu à ce principe, les agissements de l’employeur étaient justifiés par la situation économique de l’entreprise et la nécessité de sa réorganisation. A l’instar de la chambre criminelle de la Cour de cassation[10], la chambre sociale s’engage donc sur la voie du contrôle de la qualification des éléments constitutifs d’un harcèlement qu’il soit moral ou sexuel. Ce contrôle devrait avoir pour effet d’unifier la jurisprudence divergente des juges du fond sur la question du harcèlement[11], à l’avantage ou au détriment de la victime, selon la philosophie de la juridiction devant laquelle la demande était formulée, mais certainement au bénéfice du sentiment d’équité, même si en réalité, très peu d’affaires vont en cassation. Ce contrôle devrait avoir pour effet de donner un cadre même s’il n’en résulte pas de réelle unification jurisprudentielle. En tout état de cause, depuis l’adoption de cette ligne jurisprudentielle, la Cour de cassation est venue préciser à différentes occasions si les situations présentées à elles pouvaient être qualifiées ou non de harcèlement moral[12].

Voici Muzo, dessinateur qui a travaillé tour à tour dans Charlie Mensuel, Hara-Kiri, Métal Hurlant, Libération puis Le Monde. Ses dessins ne traitent pas à proprement parler de victimes, mais il a un regard intéressant sur les rapports entre les hommes et les femmes, entre caricatures de sexisme ordinaire, psychoses et relations conflictuelles parfois violentes entre les femmes et les hommes. Les dessins parlent d’eux-mêmes. Je vous invite à les découvrir.

Le site de Muzo.

Merci à Axelle pour cette découverte. Le site de Muzo.