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Voici le 3e volet consacré au harcèlement en droit du travail (volet 1 consacré à la détermination de la victime d’un harcèlement en droit du travail et volet 2 consacré à la preuve). Que se passe t-il une fois que le salarié est reconnu victime d’un harcèlement? Si son contrat de travail a été rompu? A quelle indemnisation a t-il le droit de prétendre? Est-ce que l’employeur a la possibilité ou l’obligation de sanctionner l’auteur de faits de harcèlement?

Nullité : Les mesures prises contre la victime ou le témoin d’un harcèlement ayant relaté les faits sont frappées de nullité. L’article L. 1152-3 du Code du travail énonce que « toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152- 1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul ». L’article L. 1153-4 du Code du travail énonce la même sanction s’agissant du harcèlement sexuel. La victime d’un harcèlement aura le droit de demander la nullité de son licenciement et sa réintégration dans son emploi, si toutefois, après avoir subie de tels actes, elle veut- ou peut- encore travailler avec les mêmes personnes[1]. Si elle demande la sanction en nature, elle doit recevoir les salaires non perçus entre la date du licenciement et la date de sa réintégration.

Si la victime refuse sa réintégration, solution souvent recherchée dans les faits, elle a le droit, quelle que soit son ancienneté dans l’entreprise et sa taille, de percevoir des indemnités de rupture du contrat de travail, des indemnités de licenciement et des indemnités compensatrices de congés payés. L’indemnité de préavis est également due si son exécution a été dispensée ou si son inexécution est imputable à l’employeur[2]. L’indemnité de rupture ne peut être inférieure à six mois de salaires conformément à l’article L.1235-3 du Code du travail, et à douze mois si le licenciement a été prononcé en violation des dispositions applicables en matière de reclassement des salariés déclarés inaptes à la suite d’un accident du travail ou une maladie professionnelle[3].

La victime a également le droit de prétendre à la réparation de son préjudice moral distinct comme par exemple les mauvais traitements et les insultes infligés par le fait d’autrui[4]. A qui incombe la charge de la réparation du préjudice moral de la victime ? La jurisprudence retient que « la responsabilité de l’employeur, tenu de prendre, (…) les mesures nécessaires à la prévention des risques professionnels liés au harcèlement moral n’exclut pas la responsabilité du travailleur auquel il incombe, de prendre soin de la sécurité et de la santé des personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail ». La jurisprudence considère que le salarié qui a perpétré des actes de harcèlement moral engage sa responsabilité personnelle à l’égard de ses subordonnés[5].

La sanction du harceleur et l’exécution de bonne foi du contrat : Est-ce que l’employeur a l’obligation de sanctionner l’auteur du harcèlement ? Le Code du travail énonce que l’auteur d’un acte de harcèlement est passible de sanctions disciplinaires. Quelle interprétation doit être accordée au terme passible. Une possibilité soumise au libre choix de l’employeur? Une obligation dès que le délit de harcèlement est constaté par l’employeur? La deuxième solution est celle qui paraît être retenue. Dans un premier temps, la Cour de cassation avait décidé que l’employeur qui laisse un subordonné persister dans la commission d’actes de harcèlement sans intervenir manque à ses obligations découlant du contrat de travail dont la gravité autorise la rupture du contrat à ses torts[6]. En effet, l’employeur manque à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail s’il ne cherche pas à faire cesser une situation de harcèlement dont il a connaissance. Depuis un arrêt du 21 juin 2006[7] confirmé par une décision récente[8], l’obligation à la charge de l’employeur face à une situation de harcèlement a été renforcée conformément à son obligation de sécurité de résultat. Il ne suffit pas que l’employeur ait pris des mesures en vue de faire cesser les agissements de harcèlement dont était victime le salarié. L’employeur doit tout mettre en œuvre pour qu’une situation de harcèlement ne se produise pas dans l’entreprise et fasse des victimes[9]. Dans le cas contraire, il engage sa responsabilité sans faute. Ici, seul le résultat compte et non les mesures effectivement prises. Cette obligation est incompatible avec une attitude passive de l’employeur. Mais apparemment cette obligation est également incompatible avec une attitude active mais insuffisante de l’employeur[10]. Cette solution est la même que celle retenue en matière de risques physiques. L’atteinte physique de la victime est toujours intolérable, pourquoi n’en serait-il pas de même pour une atteinte psychologique – à une nuance près il est vrai – l’atteinte psychique est moins objective et visible que l’atteinte physique.

Face à une accusation de harcèlement, l’employeur doit agir avec circonspection. L’enquête qu’il doit conduire doit être discrète pour sauvegarder la dignité de la personne accusée ainsi que de celle qui s’en dit être la victime[11]. La procédure est donc délicate : l’enquête doit ménager la susceptibilité de l’un et respecter la vulnérabilité de l’autre. La Cour de cassation considère qu’un changement d’affectation décidé à titre provisoire vis-à-vis d’un salarié accusé de harcèlement sexuel et dans l’attente d’une décision pénale et d’une procédure disciplinaire constitue une mesure conservatoire. L’employeur peut donc sanctionner ultérieurement[12]. Cette jurisprudence offre la possibilité à l’employeur d’isoler le harceleur présumé de sa victime et de prendre le temps de se renseigner.

Est-ce qu’un employeur est en droit de faire figurer dans la lettre de licenciement les faits de harcèlement sexuel reprochés au salarié et ayant conditionné son licenciement ?

L’employeur ne commet pas une infraction de diffamation non-publique à l’égard du salarié lorsque les termes de la lettre constituent le motif du licenciement dans les conditions prévues par la loi [13]. L’employeur peut donc se prévaloir des dispositions de l’article 122-4 du Code pénal disposant que « n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires. N’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ».

La solution inverse aurait eu pour effet de mettre les employeurs dans l’embarras puisqu’ils s’exposeraient à un risque pénal de diffamation non-publique pour avoir motivé la lettre de licenciement comme leur ordonne la loi. L’employeur peut donc se retrancher derrière l’ordre de la loi, dès lors qu’il s’en tient à une motivation qui reste de bonne foi sans accabler le salarié de détails sur les faits qui lui sont reprochés[14]. Récemment, la Cour de cassation a même reconnu le droit pour un salarié  victime de harcèlement moral de produire la lettre de licenciement de son harceleur à l’appui de ses prétentions (cass. soc. 29 septembre 2011, pourvoi n°10-12722). La solution devrait être identique en matière de harcèlement sexuel.

L’action pénale: La victime qui agit au pénal ne bénéficie pas de l’aménagement de la charge de la preuve accordée au civil en raison du principe fondamental de la présomption d’innocence[15]. En effet, dans la matière pénale, il incombe au demandeur de l’action de prouver la culpabilité de l’auteur présumé des faits de harcèlement et non l’inverse. Cependant, elle bénéficie d’une liberté de preuve. Le salarié qui se dit victime d’un délit de harcèlement doit apporter la preuve du harcèlement et la preuve de l’intention de l’auteur de harcèlement.

Le harcèlement sexuel ne requiert pas que le résultat ait été atteint. La seule intention de l’auteur de porter atteinte sexuellement à la victime emporte constitution de l’infraction. L’infraction est constituée peu important que le harceleur ne soit pas arrivé à satisfaction ou au contraire, que la victime ait fini par céder. Le harcèlement sexuel peut prendre plusieurs formes et à cet égard être constitutif de différents délits pénaux. Si le harcèlement sexuel a été commis au moyen de violence, contrainte, menace ou surprise, il est constitutif d’un délit d’agression sexuelle puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 75.000 Euros[16]. L’agression sexuelle requiert que la victime non consentante ait eu un contact avec l’auteur de l’infraction au moyen de violence, menace, contrainte ou surprise sans toutefois qu’il y ait eu une pénétration qui serait constitutive d’un viol.

A l’inverse du harcèlement sexuel, le harcèlement moral induit la répétition (sauf discrimination). C’est donc une infraction d’habitude. Cependant, il ne peut pas être exigé que le même acte soit répété plusieurs fois. C’est la conjonction d’actes poursuivant le même but ou produisant les mêmes effets et provenant du même auteur contre la même victime qui est constitutive du harcèlement moral[17].

Jusqu’à récemment, le harcèlement moral ou sexuel était puni par l’article L. 1155-2 du Code du travail d’une peine d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 3750 Euros. Les peines édictées par le Code pénal étaient plus lourdes que celles édictées par le Code du travail alors que ces peines sanctionnent le même fait pénal. Les articles 222-33 et 222-33-1 du Code pénal prévoient une peine d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende pour la commission d’actes de harcèlement sexuel ou moral. La difficulté était résolue par l’application de la peine maximale la plus élevée.

Dans le rapport annuel 2009 de la Cour de cassation, il était proposé, par souci de cohérence, de modifier les peines prévues en matière de harcèlement sexuel et moral[18]. La loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants[19] a aligné les peines du Code du travail sur celles du Code pénal. Ainsi, l’article L. 1155-2 du Code de travail punit désormais le harceleur d’une peine d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 15000 Euros. Cette loi a également eu pour effet d’insérer dans le Code pénal[20] la possibilité de prononcer les peines complémentaires d’affichage et de publication qui étaient prévues uniquement par l’article L. 1155-2 du Code du travail.

Qu’en est-il de l’action pénale exercée contre l’employeur qui n’est pas l’auteur des faits de harcèlement ? L’employeur n’engage sa responsabilité pénale que s’il est considéré comme étant l’auteur direct du délit. L’action pénale exercée par la victime doit donc être dirigée contre l’auteur des faits de harcèlement. Est-ce que l’employeur qui est resté passif face à des faits de harcèlement peut être déclaré complice de l’infraction au sens de l’article 121-7 du Code pénal ? La jurisprudence condamne le fait pour une personne de ne pas s’opposer « comme il l’aurait dû, du fait de ses fonctions, aux délits projetés, procurant ainsi aux auteurs de ceux-ci l’assurance de pouvoir les commettre sans être inquiétés [21]». L’employeur qui, en connaissance du délit de harcèlement commis par un subordonné, n’a rien entrepris pour l’empêcher, pourrait être condamné pour complicité.

J’espère que ces ébauches d’articles consacrés au harcèlement au travail pourront être une aide pour celles et ceux qui subissent ou son témoins de faits de harcèlement moral ou sexuel dans le cadre de leur emploi. J’aborderai dans le futur la question du harcèlement et des risques professionnels, car le travail c’est pas toujours la santé.


[1] Dans le sens de la réintégration demandée par la victime 5 ans après avoir été licenciée: CA Paris, 22e ch. A du 4 juin 2008, SA Alstom transport ; Dr. Ouv. 2009, p. 332, note P. Rennes.

[2] Cass. soc. 20 septembre 2006 : Bull. civ. V, n° 274 p. 260.

[3] Pour ce qui est de la prise en charge de la victime au titre de la législation sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, voir infra Partie 2.

[4] Cass. soc. 10 mai 2001 : Bull. civ. V, n°158 p. 126 ; Dr. Soc. 2001, p. 921. B. Gauriau, L’employeur doit répondre des agissements des personnes qui exercent, de fait ou de droit, une autorité sur les salariés. Recherche d’un fondement juridique. Dans cette espèce, il s’agissait de faits exercés par l’épouse du gérant.

[5] Cass. soc. 21 juin 2006 : Bull. civ. V, n°223 p. 212.

[6] Cass. soc. 15 mars 2000, Gavin, pourvoi n° 97-45916 ; RJS 6/00, n°626, p.437.

[7] Préc.

[8] Cass. soc. 3 février 2010, pourvoi n°08-44019 : Bull. civ. V, n°30; Dr. Soc. 2010, p. 472, obs. C. Radé.

[9] Nous aborderons de manière approfondie la question de l’obligation de prévention à la charge de l’employeur dans le cadre d’une 2e Partie.

[10] Même solution lorsque les actes sont qualifiés de violences physiques et morales. Cass. soc. 3 février 2010, pourvoi n°08-40144 : Bull. civ. V, n°30. Dans cette espèce, l’employeur, alerté d’une situation de violences, avait pris des mesures. Cependant, la Cour de cassation décide que « l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail de violences physiques ou morales, exercées par l’un ou l’autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements ».

[11] Accord cadre européen du 26 avril 2007 sur le harcèlement et la violence au travail point 4.

[12] Cass. Soc. 20 décembre 2006; Dr. soc. 2007, p. 366, obs. J. Savatier.

[13] Cass. crim. 12 octobre 2004 : Bull. crim. n°239, p. 863 ; Dr. Soc. 2005, p. 341, obs. J. Mouly ; SS Lamy, n°1190, p. 14 ; Liaisons sociales n°895 du 18 février 2005, A1, p. 10.

[14] J. Mouly, obs. sous Cass. crim. 12 octobre 2004 ; Dr. Soc. 2005, p. 342.

[15] Conseil Constitutionnel. Décision N° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, sur la loi de modernisation sociale , JO du 18 janvier 2002, p. 1053.

[16] Cass. soc. 3 novembre 2005 : Bull. civ. V, n°307 p. 269 ; RJS 1/06, n°6, p. 14.

[17] Art. 222-27 du Code pénal. Lorsqu’il est commis par une personne qui abuse de l’autorité que lui confèrent ses fonctions, la peine est portée à sept ans d’emprisonnement et de 100.000 Euros d’amende. Art. 222-28 du Code pénal.

[18] V. Malabat, A la recherche du sens de droit pénal du harcèlement, Dr. Soc. 2003, p. 493.

[19] Rapport annuel 2009 de la Cour de cassation, Les personnes vulnérables dans la jurisprudence de la Cour de cassation, in propositions de réforme en matière pénale, La documentation française, éd. 2010, p. 29.

[20] JO n° 158 du 10 juillet 2010 (rectificatif paru au JO n° 172 du 28 juillet 2010).

[21] Art. 222-50-1 du Code pénal.